Selon l'article L 1110-4 du code de la santé publique, dans sa version issue de l'ordonnance n°2018-20 du 17 janvier 2018, et de l'article R 4127-4 du même code, le secret médical institué dans l'intérêt du patient, dans le but de protéger sa vie privée et le secret des informations le concernant, couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l'exercice de sa profession, c'est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu'il a vu, entendu ou compris. Le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir la communication d'informations en violation de ce secret professionnel est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.
Les articles 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil et L 1121-1 du code du travail prévoient que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de sa vie privée dont relèvent en particulier son état de santé et ses relations avec son médecin traitant.
L'employeur ne peut, dès lors, sans violation de cette liberté fondamentale, contacter le médecin traitant du salarié pour obtenir et utiliser des informations couvertes par le secret médical.
Le caractère illicite du motif du licenciement fondé, même en partie, sur des informations, recueillies par l'employeur auprès du médecin traitant du salarié, en violation du secret médical, porte atteinte au respect de sa vie privée et entraîne à lui seul la nullité du licenciement (Cass. soc., 10-12-25, n°24-15412).
En l'espèce, la cour d'appel avait d'abord constaté qu'aux termes de la lettre de licenciement, l'employeur reprochait, notamment, à la salariée de lui avoir transmis, le 23 juillet 2018, un arrêt de travail antidaté au 20 juillet 2018, quelques jours après une discussion avec son responsable hiérarchique, au cours de laquelle elle lui avait indiqué être en désaccord avec l'avis d'aptitude émis par le médecin du travail lors de la visite médicale de reprise du 6 juillet 2018, consécutive à son arrêt maladie pour accident du travail, et d'avoir indiqué à son médecin traitant qu'étant couturière elle ne pouvait exécuter ses «tâches habituelles» et utiliser son pouce pour coudre, ce qui était inexact puisqu'elle était vendeuse et que ce n'était qu'occasionnellement qu'elle pouvait être amenée à poser des épingles.
La Cour d'appel avait ensuite relevé que l'employeur reconnaissait avoir appelé le médecin traitant dans le but de remplir ses propres obligations déclaratives et notamment délivrer l'attestation de salaire à la salariée pour sa prise en charge par la Sécurité sociale, qu'il indiquait avoir voulu vérifier qu'il n'y avait pas d'erreur de date et que le médecin lui avait alors indiqué que l'arrêt de travail avait été émis le 23 juillet 2018 mais daté au 20 juillet 2018, ce qui était souligné dans la lettre de licenciement. Elle a ajouté que la société soutenait par ailleurs que le secret professionnel institué dans l'intérêt des patients s'imposait au médecin et non à elle.
Pour la Cour de cassation, il ressortait de ces constations et énonciations que l'employeur avait contacté le médecin traitant de la salariée et obtenu des renseignements relatifs à la pathologie dont elle souffrait et aux propos qu'elle avait pu tenir au cours de la consultation médicale, puis avait utilisé ces informations pour lui reprocher de s'être fait délivrer un certificat médical en rétorsion à l'avis d'aptitude émis par le médecin du travail, la cour d'appel avait donc exactement déduit que le licenciement fondé, même en partie, sur le contenu de ces informations couvertes par le secret médical, en violation du droit au respect de la vie privée, liberté fondamentale, était nul.
Si l'employeur considérait qu'un arrêt de travail était sans motif ou irrégulier, il lui appartenait de s'adresser à la CPAM et demander qu'un contrôle soit effectué par un médecin-conseil de la CPAM ou d'effectuer une contre-visite médicale à sa charge en ayant recours à un médecin contrôleur.
La Cour de cassation note également qu'il existe un autre interlocuteur privilégié en la personne du médecin du travail pour toute question concernant l'état de santé des salariés, ce dont il résultait que l'employeur n'avait aucun motif légitime pour contacter le médecin traitant et avait donc enfreint le droit au respect de la vie privée de la salariée qui porte sur l'ensemble des informations la concernant venues à la connaissance du professionnel de santé qui ne doit rien divulguer et que l'employeur n'avait pas à entendre.
Face à un licenciement nul, le salarié peut demander sa réintégration dans l'entreprise sans que l'employeur ne puisse s'y opposer, accompagnée d'une indemnité correspondant aux salaires dont il a été privé entre la rupture du contrat et sa réintégration.
En lieu et place d'une réintégration, le salarié peut préférer une indemnisation, au moins égale à six mois de salaire et non soumise au barème applicable au licenciement sans cause réelle et sérieuse (art. L 1235-3-1, al. 1).
En cas de pluralité de motifs de licenciement, le grief contenu dans la lettre de licenciement constitutif d'une atteinte à une liberté fondamentale rend le licenciement nécessairement nul, sans qu'il soit besoin pour le juge d'examiner les autres motifs énoncés et peu important que les autres griefs énoncés constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Toutefois, depuis les ordonnances de 2017, si la nullité est encourue pour atteinte à une liberté fondamentale, cette nullité ne doit pas empêcher le juge d'examiner l'ensemble des autres griefs énoncés dans la lettre de licenciement, pour en tenir compte, le cas échéant, dans l'évaluation qu'il fait de l'indemnité à allouer au salarié, sans préjudice des dispositions de l'article L 1235-3-1 (art. L 1235-2-1).
Le juge doit donc, en tout état de cause, respecter le plancher des six mois de salaire… mais même un licenciement non soumis au barème est affecté par la politique de réduction des indemnités.
Dans un arrêt en date du 19 octobre 2022, la Cour de cassation a précisé que le juge ne peut minorer d'office le montant de la réparation du préjudice subi par le salarié, l'employeur devant avoir effectué une telle demande auprès du juge (Cass. soc., 19-10-22, n°21-15533).